Une nouvelle étape dans la mise en œuvre des règles de transparence applicables aux intermédiaires fiscaux

29/05/18

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Transparence fiscale

Une nouvelle étape dans la mise en œuvre des règles de transparence applicables aux intermédiaires fiscaux 

Le 25 mai 2018, le Conseil de l’UE a officiellement adopté la nouvelle directive destinée à compléter la Directive 2011/16/EU relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal. Les modifications envisagées ont pour objet de renforcer la transparence fiscale et de lutter contre les dispositifs de planification fiscale agressive, par l’instauration d’une obligation de déclaration à la charge des personnes intervenant dans la conception ou la mise en œuvre de telles opérations. Est également prévu l’échange automatique entre les Etats membres des informations ainsi obtenues. 

L’obligation de déclaration incombe, selon les cas, aux intermédiaires (conseillers fiscaux ou autres acteurs) ou aux contribuables eux-mêmes. Elle concerne les opérations qui, sans répondre à une définition précise, présentent certaines caractéristiques prédéterminées ou « marqueurs », considérés comme les indices d’un caractère potentiellement agressif sur le plan fiscal. 

L’application de ces dispositions, prévue dès 2020, portera sur tous les dispositifs dont la première étape de mise en œuvre sera intervenue à compter de l’entrée en vigueur de la directive, c’est à dire vraisemblablement fin juin ou début juillet 2018. Elle ne manquera pas de soulever certaines difficultés d’interprétation du fait de la portée très large et de la définition parfois imprécise des marqueurs. 

Contenu du projet de directive  

Champ d’application

La directive a vocation à s’appliquer aux dispositifs ou séries de dispositifs de planification fiscale transfrontière qui concernent soit plusieurs États membres, soit un État membre et un pays tiers. 

Dispositifs transfrontière concernés  

L’obligation de déclaration concerne les dispositifs transfrontières qui comportent au moins un marqueur évocatif d’une planification fiscale agressive. Les marqueurs peuvent être soit généraux, soit spécifiques. 

Les marqueurs généraux n’ont vocation à être pris en compte que si le dispositif en cause répond au critère de l’avantage principal, c’est-à-dire s’il peut être établi que l’avantage principal ou l’un des avantages principaux qu’une personne peut raisonnablement s’attendre à retirer d’un dispositif, compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents, est l’obtention d’un avantage fiscal. Ces marqueurs comprennent, notamment, les dispositifs proposés au contribuable moyennant un engagement de confidentialité portant sur les modalités d’obtention d’un avantage fiscal  ou les dispositifs rémunérés par des honoraires de résultat assis sur l’avantage fiscal obtenu. 

Les marqueurs spécifiques visent des situations très diverses telles que le commerce de sociétés déficitaires pour réduire l’assujettissement à l’impôt, la conversion de bénéfices en capital ou en autres catégories de recettes moins taxées, les opérations circulaires et certains paiements transfrontières entre entreprises associées.

Il est important de souligner que certains marqueurs spécifiques sont susceptibles de déclencher l’obligation de déclaration alors même que le dispositif ne répond pas au critère de l’avantage fiscal principal. Il en est notamment ainsi : 

  • des opérations permettant la déduction du même amortissement dans plusieurs juridictions, de certaines opérations internationales de transfert d’actifs ; 

  • de certaines opérations ayant pour effet de faire échec à l’application de la réglementation européenne relative à l’échange automatique d’informations sur les comptes financiers ou les bénéficiaires effectifs ; 

  • de certaines opérations ayant une incidence en matière de prix de transfert et notamment des dispositifs faisant intervenir le transfert d’actifs incorporels « difficiles à évaluer » et de ceux qui mettent en jeu un transfert transfrontière de fonctions et/ou de risques au sein du groupe lorsque le bénéfice avant intérêts et impôts (BAII) annuel prévu, dans les trois ans suivant le transfert, du ou des cédants, est inférieur à 50 % du  BAII annuel prévu dudit ou desdits cédants si le transfert n’avait pas été effectué.  
Notion d’intermédiaire

 Aux termes du projet de directive, un intermédiaire se définit comme suit:

I- toute personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition en vue de sa mise en œuvre ou gère la mise en œuvre ;

II- toute personne qui, compte tenu des faits et circonstance pertinents et sur la base des informations disponibles ainsi que de l'expertise en la matière et de la compréhension qui sont nécessaires pour fournir de tels services, sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu'elle s'est engagée à fournir, directement ou par l'intermédiaire d'autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant la conception, la commercialisation ou l'organisation, la mise à disposition ou la mise en œuvre d'un dispositif transfrontière devant faire l'objet d'une déclaration.

Portée de l’obligation de déclaration

Délai de déclaration

L'intermédiaire est tenu de communiquer aux autorités fiscales compétentes les informations relatives à tout dispositif transfrontière concerné dans un délai de trente jours débutant à celle des dates suivantes qui intervient le plus tôt:

  • le lendemain de la mise à disposition du dispositif aux fins de mise en œuvre, ou

  • le lendemain du jour où le dispositif transfrontière est prêt à être mis en œuvre, ou

  • lorsque la première étape de la mise en œuvre du dispositif transfrontière a été accomplie. 
Utilisation des déclarations

Lorsque l’intermédiaire est soumis au secret professionnel (avocat par exemple), l'obligation de divulgation peut être transférée à tout autre intermédiaire ou, à défaut, au contribuable lui-même. Il en est de même en l’absence d'intermédiaire ou lorsque l'intermédiaire n'est pas présent dans l'UE. De plus, les contribuables peuvent être tenus de fournir annuellement les renseignements sur les dispositifs à déclarer tant qu’ils ont recours à ces dispositifs. 

Les informations déclarées dans un Etat membre ont vocation à être communiquées à tous les autres États membres par échange automatique, selon un rythme trimestriel. 

Sanctions  

Il appartient aux États membres de fixer des règles relatives aux sanctions effectives, proportionnées et dissuasives en cas de non-respect des dispositions de la présente directive. 

Prochaines étapes 

La directive devrait être prochaine publiée au JOUE. Elle entrera ensuite en vigueur, à une date fixée au vingtième jour suivant cette publication. Sa transposition dans les droits nationaux devra intervenir au plus tard le 31 décembre 2019. Elle s’appliquera à compter du 1er juillet 2020. 

Les opérations dont la première étape de mise en œuvre sera intervenue à compter de l’entrée en vigueur de la directive – c’est à dire vraisemblablement fin juin ou début juillet 2018 –devront être déclarées au plus tard le 31 août 2020. Cet effet rétrospectif prévu par la directive doit inciter entreprises et conseils à anticiper et débuter dès à présent l’exercice d’identification des dispositifs potentiellement déclarables.

Les auteurs

Guillaume Glon

Avocat, Associé, Paris / Neuilly-sur-Seine, PwC France

+33 1 56 57 40 72

Email

Marie-Hélène Pinard-Fabro

Avocat, Neuilly-sur-Seine, PwC France

+33 156576558

Email

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