Planification fiscale et transparence : des obligations à prendre en compte dès aujourd’hui

25/06/18

eAlerte Fiscale

La directive (UE) 2018/822, qui instaure de nouvelles obligations de transparence en matière fiscale, a été publiée au Journal Officiel de l’Union Européenne le 5 juin 2018. Elle entre en vigueur le 25 juin 2018 avec une date limite de transposition dans les droits nationaux fixée au 31 décembre 2019. Bien que sa date d’application effective soit fixée au 1er juillet 2020, cette directive impose dès maintenant aux contribuables et à leurs conseils l’obligation d’engager une réflexion sur leurs opérations actuelles au regard de cette nouvelle réglementation.

Objectif et contenu de la directive

Pour mémoire, la directive s’applique en matière d’impôts directs. Elle prévoit l’obligation pour les intermédiaires fiscaux, ou dans certains cas les contribuables eux-mêmes, de déclarer aux autorités fiscales certaines opérations de planning fiscal présentant un caractère potentiellement agressif.

L’obligation concerne les opérations qualifiées de « dispositifs transfrontières » mises en œuvre par les particuliers et les entreprises. Un dispositif est dit « transfrontière » lorsqu’il implique deux Etats membres ou un Etat membre et un pays tiers. Le dispositif doit être déclaré s’il comporte certaines caractéristiques ou « marqueurs » estimés révélateurs de son caractère potentiellement agressif sur le plan fiscal.

Certains de ces marqueurs sont « liés au critère de l’avantage principal », ce qui signifie qu’ils ne sont déclenchés que s’il peut être établi que « l’avantage principal ou l’un des avantages principaux qu’une personne peut raisonnablement s’attendre à retirer d’un dispositif, compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents, est l’obtention d’un avantage fiscal ». Cette définition de l’avantage principal reprend en partie les conditions d’application de la clause anti-abus d’ATAD (Directive (UE) 2016/1164), un tel lien étant clairement souligné dans le considérant n° 14 de la directive. Il en résulte qu’un dispositif déclaré du fait d’un marqueur lié au critère de l’avantage principal pourra potentiellement tomber aussi dans le champ d’application de la clause anti-abus d’ATAD si l’avantage recherché va en outre à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable.

D’autres marqueurs s’appliquent indépendamment du critère de « l’avantage principal ». Il en est notamment ainsi de certains paiements transfrontières entre entreprises associées, de certains transferts d’actifs, de certaines opérations susceptibles de contrevenir à la réglementation relative aux bénéficiaires effectifs ou à l’échange d’informations sur les comptes financiers. Enfin, plusieurs catégories d’opérations en matière de prix de transfert sont visées et notamment tout dispositif prévoyant l’utilisation de régimes de protection unilatéraux, le transfert d’actifs incorporels difficiles à évaluer ou encore le transfert de fonctions, risques ou actifs au sein d’un groupe ayant pour conséquence une baisse de plus de 50 % de l’EBIT prévisionnel du cédant.

Pour plus de détails, il est possible de se référer à notre précédente eAlerte.

Deux conséquences particulières de la directive méritent à notre avis d’être soulignées.

La date du 25 juin 2018 marque en pratique le point de départ de l’obligation déclarative

Bien que les Etats membres disposent d’un délai expirant au 31 décembre 2019 pour transposer la directive dans leurs législations nationales, la date du 25 juin 2018, date d’entrée en vigueur de la directive, marque en pratique le point de départ de l’obligation déclarative.

Il est en effet important de souligner que la phase initiale d’application de la directive conduira à déclarer rétrospectivement les dispositifs transfrontières dont la première étape de mise en œuvre sera intervenue entre le 25 juin 2018 et le 1er juillet 2020, à condition bien entendu que ces dispositifs remplissent les conditions pour être déclarés. Les déclarations correspondantes devront être déposées entre le 1er juillet 2020 et le 31 août 2020.

En régime de croisière, l’obligation portera ensuite sur les dispositifs mis à disposition aux fins de mise en œuvre, prêts à être mis en œuvre ou dont la première étape de mise en œuvre aura été accomplie à compter du 1er juillet 2020, la date intervenant le plus tôt étant retenue. La déclaration devra alors intervenir dans un délai de 30 jours.

Les déclarations feront l’objet d’un échange trimestriel entre les Etats membres, la première échéance pour cet échange étant fixée au 31 octobre 2020. 

L’obligation de déclarer incombera souvent au contribuable lui même

La directive, qui vise en particulier les opérations mises en place avec l’assistance de conseillers fiscaux ou financiers, confère par principe à ces deniers la charge de l’obligation de déclaration, en leur qualité d’ « intermédiaires ».

Conçu pour avoir une portée très large, le terme d’« intermédiaire » désigne toute personne ayant un lien avec l’Union Européenne (résidence fiscale, établissement stable,…) qui « conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre ». De portée très large, la définition inclut également toute personne qui s’est engagée à fournir, directement ou par l’intermédiaire d’autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant la conception, la commercialisation ou l'organisation d'un dispositif devant faire l’objet d’une déclaration. En cas de pluralité d’intermédiaires, l’obligation de déclaration incombe à tous les intermédiaires. Une dispense n’est possible que s’il peut être prouvé que la déclaration a déjà été souscrite par un autre intermédiaire.

En dépit de ces dispositions, il est important de souligner que l’obligation déclarative est susceptible d’incomber fréquemment au contribuable lui-même.

Tel sera notamment le cas pour une opération mise en place par un groupe sans recourir aux services d’un conseil extérieur, ou lorsque le conseil extérieur qui a fourni les services n’a pas de présence fiscale dans l’Union européenne (résidence fiscale, établissement stable, …), ou encore lorsque ce conseil exerce une profession couverte par le secret professionnel. Tel risque d’être souvent le cas en France, dans la mesure où les conseils fiscaux sont fréquemment dispensés par des avocats. La directive prévoit alors qu’en l’absence d’autres intermédiaires, l’obligation de déclaration revient au contribuable. L’intermédiaire tenu au secret professionnel reste tout de même tenu de notifier au contribuable concerné les obligations déclaratives qui lui incombent.

Lorsque plusieurs contribuables sont concernés, tous doivent déclarer le dispositif. Une dispense n’est possible que s’il peut être prouvé que la déclaration a déjà été effectuée par un autre contribuable concerné.

Les informations prévues dans la déclaration sont listées par la directive : elles comprennent notamment les coordonnées de l’intermédiaire, du contribuable concerné, la description du dispositif, sa valeur ainsi que les marqueurs identifiés… éléments qu’il convient donc de commencer à rassembler dès maintenant pour les opérations qui seront mises en œuvre à compter du 25 juin 2018.

Outre la déclaration initiale, il convient de souligner que la directive prévoit également la possibilité pour les Etats membre de prévoir l’obligation pour chaque contribuable de transmettre à l’administration fiscale des informations sur l’utilisation qu’il fait du dispositif pour chacune des années où il l’utilise. 

Comment se préparer ?

Du fait de l’application rétrospective de la directive, les groupes et leurs conseils doivent dès maintenant mettre en place les procédures nécessaires pour recenser les opérations entrant dans le champ d’application de la déclaration et se concerter afin de déterminer à qui il incombera, le cas échéant, de déclarer. Il conviendra de suivre également les législations nationales de transposition, dont on peut espérer qu’elles apporteront des éclaircissements sur certains aspects de la directive et notamment sur les marqueurs. Soulignons par ailleurs qu’il incombera au législateur national de fixer les sanctions applicables en cas de non-respect des nouvelles règles de déclaration.

Contacts

Guillaume Glon

Associé
 
Tel: +33 156574072
guillaume.glon@pwcavocats.com

 

Marie-Hélène Pinard-Fabro

Directeur
Tel: +33 156576558
marie-helene.pinard-fabro@pwcavocats.com

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