Réforme des opérations de restructurations transfrontalières et nationales

L’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 vient substantiellement modifier le cadre législatif des opérations de restructurations au sein de l’Union européenne. Elle apporte aussi des modifications importantes aux fusions, scissions et apports partiels d’actifs de droit interne.

Prise sur le fondement de la loi du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture, l’ordonnance n°2023-393 du 24 mai 2023 (publiée le 25 mai 2023) transpose la directive 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 (modifiant la directive 2017/1132) en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières et a en particulier pour objet de faciliter la réalisation de ces opérations au sein de l'espace européen.

Cette réforme permet aux sociétés françaises et européennes de disposer d’un cadre commun rénové pour mener à bien leurs opérations de restructurations au sein de l’espace européen. L’ordonnance en profite pour améliorer les régimes des fusions, scissions et apports partiels d’actifs de droit interne.

Modification des dispositions applicables en matière de fusions transfrontalières

Par cette ordonnance, les dispositions du code de commerce applicables en matière de fusions transfrontalières (C. com., art. L. 236-25 et s.) sont modifiées, notamment dans l’objectif de garantir une meilleure protection des droits des parties prenantes principales : associés minoritaires, salariés et créanciers.

Ainsi, par exemple, est prévu un mécanisme garantissant le droit des salariés à être informés et consultés en amont de l'opération et à participer aux organes de la société issue de l'opération. A cet égard, l’ordonnance transpose une règle de la directive n° 2019/2121 prévoyant que la procédure d'information et de consultation des salariés soit réalisée préalablement à la publication du projet de l'opération. S'agissant des associés, la directive leur ménage un droit de sortie leur permettant de se faire racheter leurs parts ou actions en cas d'opposition à l'opération. Les associés qui n'ont pas exercé leur droit de retrait se voient octroyer le droit de contester le rapport d'échange des titres.

En outre, l’ordonnance impose à chacune des sociétés participant à l'opération de publier un avis informant les associés, les créanciers et les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés eux-mêmes qu'ils peuvent présenter à la société des observations concernant le projet. Cet avis est déposé au greffe du tribunal de commerce pour être annexé au registre du commerce et des sociétés.

Enfin, les créanciers dont la créance est née antérieurement au projet d'opération transfrontalière verront leurs droits renforcés. Le délai dont ils disposent pour exercer un recours juridictionnel afin d'obtenir des garanties de la part de la société débitrice devrait être allongé. En effet, s’ils ne s’estiment pas satisfaits des garanties offertes dans le projet de traité, il est prévu par la directive n° 2019/2121 que les créanciers pourront demander des garanties adéquates dans les trois mois qui suivent la publication du projet de traité sur l’opération. Cette extension du délai devrait être prévue par décret d’application (relatif l’article L.236-15 du Code de commerce).

La protection des intérêts publics est également renforcée par l’instauration d'une autorité de contrôle dans les Etats participants (l’autorité choisie en France est le greffier du tribunal de commerce), dont le rôle est de s'assurer, dans le cadre du contrôle de conformité, que l'opération transfrontalière n'est pas réalisée « à des fins abusives ou frauduleuses menant ou visant à se soustraire au droit de l'Union européenne ou au droit français ou à le contourner, ou à des fins criminelles ». Par ailleurs, l’ordonnance consacre la compétence exclusive du greffier du tribunal de commerce pour le contrôle de la légalité (contrôle qui, sous l’ancien régime, pouvait être exercé par un notaire).

Un cadre commun au sein de l’Union européenne est ainsi créé pour les opérations transfrontalières. Il concerne au premier chef les fusions transfrontalières, mais s’étend aussi aux deux nouvelles opérations de restructurations introduites en droit français, à savoir les transformations et scissions transfrontalières. La procédure prévue est donc équivalente pour ces trois types d'opérations. Elle repose en particulier sur : (i) une étape de préparation des opérations, qui comprend notamment la rédaction d'un projet commun d'opération, d'un rapport des dirigeants et la vérification de cette préparation par une expertise indépendante ; (ii) des règles de protection des principales parties prenantes, c'est-à-dire un dispositif d'information et de consultation des salariés et de maintien de leur représentation dans les organes sociaux, une protection des créanciers antérieurs, et des actionnaires ; (iii) une procédure de contrôle de l'opération par l'Etat membre de départ et d'arrivée ; (iv) l'organisation des effets de l'opération.

Introduction en droit français de deux nouvelles opérations transfrontalières

La directive 2019/2121 a également complété le droit européen des opérations transfrontalières en ajoutant aux dispositions de la directive 2017/1132 sur la fusion une procédure de transformation par transfert du siège social et une procédure de scission. Ces procédures de transformation et de scission transfrontalières sont intégrées en droit français et offrent un régime commun aux différents états membres de l’Union européenne. 

Ces deux nouvelles procédures transfrontalières ne concernent que les opérations auxquelles participent des sociétés anonymes (SA), des sociétés par actions simplifiées (SAS), des sociétés en commandite par actions (SCA) et des sociétés à responsabilité limitée (SARL).

Ainsi, par l’ordonnance du 24 mai 2023, sont transposées en droit interne :

- Le mécanisme de la transformation transfrontalière : il s’agit de l’opération par laquelle une société immatriculée dans un Etat membre de l’Union européenne adopte une forme sociale régie par le droit interne d’un autre Etat membre en y transférant son siège social sans perdre sa personnalité morale. Cette opération était préalablement possible, mais ne faisait pas l’objet d’un régime spécifique, et le maintien de la personnalité morale dépendait des droits internes des Etats membres de départ et d’accueil de la société.

- Le mécanisme de la scission transfrontalière : opération par laquelle une société d’un Etat membre transfère :

• au moment de sa dissolution sans liquidation, tout son patrimoine à plusieurs sociétés créées pour l’occasion dans un ou plusieurs autres Etats membres moyennant l’attribution aux associés de la société scindée de parts ou actions dans les sociétés bénéficiaires et éventuellement d’une soulte en espèce (scission dite « complète ») ;
  
• une partie de son patrimoine à une ou plusieurs sociétés créées pour l’occasion dans un ou plusieurs Etats membres moyennant l’attribution à son profit de parts ou actions dans les sociétés bénéficiaires (scission dite « par séparation ») ;
• une partie de son patrimoine à une ou plusieurs sociétés créées pour l’occasion dans un ou plusieurs Etats membres moyennant l’attribution aux associés de la société scindée de parts ou actions dans la ou les sociétés bénéficiaires, dans la société scindée ou à la fois dans la ou les sociétés bénéficiaires et dans la société scindée, et éventuellement d’une soulte en espèces (scission dite « partielle »).

Mais l’ordonnance ne se limite pas à une refonte du régime des opérations transfrontalières (au sein de l’UE) en droit français. Elle procède aussi à des modifications concernant les opérations de droit interne.

Harmonisation et amélioration du régime des fusions, scissions et APA de droit interne

Par cohérence, certaines dispositions de simplification des opérations transfrontalières sont étendues aux opérations nationales. L’ordonnance opère un nouveau découpage textuel de ces opérations et en profite pour améliorer les régimes des différentes opérations de restructuration de droit interne.

Ainsi, un nouveau cas de fusion est dispensé de toute augmentation de capital et d’émission de titres de capital. En effet, aucun titre de capital ne sera émis lorsque les parts et actions sont détenues par les associés dans les mêmes proportions dans toutes les sociétés qui fusionnent et que ces proportions sont conservées à l'issue de l'opération.

L’ordonnance étend également aux scissions, au sein du nouvel article L. 236-21, l'application de l'article L. 236-11 permettant d'appliquer un régime simplifié aux opérations réalisées au bénéfice de sociétés détenues à 100 % (société scindée et sociétés bénéficiaires), de sorte que ces opérations seront dispensées d’approbation de la fusion par l'assemblée générale extraordinaire des sociétés participant à l'opération et de l'établissement des rapports du conseil d’administration ou du directoire et du commissaire à la scission.

Il faut aussi relever, parmi ces modifications, que l’ordonnance introduit en droit interne le mécanisme de la scission partielle, qui correspond à un apport partiel d’actifs dans lequel les titres émis sont attribués non à la société apporteuse mais directement à ses associés. Ainsi, il sera désormais possible d’attribuer ab initio les actions perçues en rémunération de l’apport aux associés de la société apporteuse, sans avoir à procéder en deux étapes successives (à savoir un apport partiel d'actif suivi d'une distribution en nature par la société apporteuse à ses actionnaires). La scission partielle est finalement une opération qui se situe à mi-chemin entre l’apport partiel d’actifs et la scission, puisqu’il s’agit d’une opération dans laquelle les associés de l’apporteuse reçoivent les titres émis en contrepartie de l’apport, sans disparition de la personne morale apporteuse.

Par ailleurs, le régime de l'apport partiel d'actifs « simplifié » entre une société mère et sa filiale détenue à 100% est étendu aux opérations impliquant des SARL et non plus uniquement des sociétés par actions.

Cette ordonnance apporte des modifications assez importantes et les praticiens devront s’adapter rapidement à ces nouvelles dispositions, car elles s’appliqueront aux opérations dont le projet est déposé au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023.

Il conviendra également de faire preuve de circonspection dans la mise en œuvre pratique de ces nouvelles opérations dans la mesure où des aménagements législatifs seront probablement nécessaires afin d’assurer leur neutralité sur le plan fiscal. A titre d’exemple le nouveau régime des scissions partielles ne semble pas, en l’état des textes fiscaux, pouvoir bénéficier d’un régime de neutralité fiscale, Il en va de même du nouveau cas de fusion sans échange de titres. Le traitement comptable de ces opérations devra également être défini. Dans l’attente de ces précisions et modifications législatives, la plus grande prudence sera donc de mise à l’égard de ce type d’opération.