Vers la fin de l’agrément préalable pour bénéficier du régime fiscal de faveur en cas d’opération de fusion ou d’apport partiel d’actif à une société résidente d’un autre Etat-membre de l’UE ou de l’EEE ?

27 Octobre 2016

Concluant devant la 1ère Chambre de la CJUE sur une demande de question préjudicielle posée à celle-ci par le Conseil d’Etat, l’avocat général Melchior Wathelet a exprimé l’avis que les modalités et les critères de l’agrément retenus par l’article 210 B du CGI, requis en cas de fusion ou d’apport d’actifs à une société étrangère, n’étaient compatibles, ni avec la Directive 90/434 du 23 juillet 1989 (« Directive Fusion »), ni avec l’article 49 du TFUE (liberté d’établissement).

Si cette position était confirmée par la Cour, hypothèse dont la probabilité est significative, la France devrait revoir les conditions dans lesquelles les opérations de restructuration affectant des sociétés étrangères peuvent bénéficier du régime de faveur. Au-delà, il serait sans doute nécessaire de revoir la situation des opérations affectant exclusivement des sociétés françaises auxquelles est susceptible de s’appliquer, dans certains cas, l’agrément prévu par l’article 210 B, sauf à créer à leur détriment une « discrimination à rebours ».

L’incompatibilité de l’agrément avec le droit de l’UE

L’affaire en cause (C-14/16) concerne une société luxembourgeoise, Euro Park Service qui, en 2004, a absorbé par transmission universelle de patrimoine (article 1844-5 du code civil) une SCI française dont elle était l’actionnaire unique. Le contribuable a considéré qu’il pouvait bénéficier du régime de faveur à raison de cette opération sans solliciter l’agrément prévu par l’article 210 C du CGI.

Il est précisé que l’opération de TUP a été réalisée à la valeur nette comptable et que l’actif de la SCI absorbée a été cédé le même jour à une autre SCI pour un prix très supérieur.

Dans ses conclusions, l’avocat général estime d’abord que les conditions de l’agrément posées par l’article 210 B du CGI ne sont pas conformes à l’article 11 de la Directive (article 15 dans la rédaction actuelle) qui dispose qu’un Etat membre peut refuser tout ou partie des dispositions de ce texte « lorsque l’opération de fusion, de scission, d’apport d’actifs ou d’échange d’actions a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales ». Ainsi, la possibilité d’imposer ultérieurement les plus-values en report d’imposition ne peut être une condition de délivrance de l’agrément, d’autant que la France est à même d’assurer cette imposition dans le cadre de la Directive du 16 mars 2010 (2010/24/UE) sur l’assistance mutuelle en matière de recouvrement.

Quant au caractère cumulatif des conditions de justification économique de l’opération et d’objectif non principalement fiscal, il aboutit à conférer à l’objectif économique le caractère d’une condition à part entière alors que l’absence d’objectif économique ne peut constituer qu’un indice possible du but principalement fiscal.

L’avocat général relève ensuite que, même si le principe d’un agrément n’est pas critiquable, le fait de ne l’exiger systématiquement que pour les seules opérations transfrontalières constitue une atteinte à la liberté d’établissement. Cela constitue de surcroît une atteinte au principe de proportionnalité dans la mesure où cette procédure équivaut à une présomption générale de fraude et d’évasions fiscales. Enfin, il considère que les modalités de l’agrément ne sont pas suffisamment « précises, claires et prévisibles pour permettre aux assujettis de connaître leurs droits et donc satisfaire le principe général de droit de sécurité juridique».

On relèvera que l’avocat général se prononce sur le seul cas d’agrément prévu par l’article 210 C qui est celui d’apports faits à des personnes morales étrangères par des personnes morales françaises. Il ne concerne donc pas explicitement le cas opposé d’apports faits par une personne morale étrangère à une personne morale française. Cette situation est exclue du régime de faveur par le 1 de l’article 210 C du CGI. C’est la doctrine administrative qui lui permet d’en bénéficier mais sous condition que soit assurée la possibilité, pour la France, d’imposer les plus-values sur les titres reçus en rémunération de l’apport par la personne morale étrangère, l’administration exigeant généralement que ces titres soient inscrits à l’actif d’une société française. Ainsi, même si cette situation n’est pas expressément visée par la question préjudicielle, les conclusions de l’avocat général la traitent en critiquant la condition insérée à cet égard à l’article 210 B.

Une mise en conformité qui pourrait avoir des effets collatéraux

Si la CJUE suit les conclusions de l’avocat général Wathelet, plusieurs questions se poseront, au-delà de la non-conformité de l'exigence d’agrément posée par l’article 210C :

• Comment faudrait-il réécrire les conditions d’agrément posées par l’article 210B ?
• La France peut-elle accepter de supprimer tout agrément préalable sur les opérations transfrontalières et, si elle ne l’accepte pas, quelle procédure mettre en place qui s’appliquerait tant à celles-ci qu’aux opérations purement nationales, y compris, peut-être, à celles qui relèvent aujourd’hui du régime de faveur de plein droit ?
• Que deviennent les conditions inscrites dans les agréments déjà délivrés et qui se révèleraient incompatibles avec l’article 11 de la Directive ?

Les conséquences de la position que prendra la CJUE risquent de dépasser largement le cas des opérations transfrontalières. Il n’est pas dit que les solutions qui seront retenues iront dans le sens d’un assouplissement des obligations des entreprises, du moins en ce qui concerne les opérations purement internes, qu’il s’agisse des apports partiels ou des fusions.