Brexit: les établissements entrent dans le dur

Les établissements financiers se préparent au Brexit

En bref

Les défis opérationnels soulevés par la perspective - de moins en moins improbable - d’un « Brexit dur » sont nombreux et mobilisent les équipes au sein des banques et des entreprises d’investissement, déjà très occupées par l’implémentation des nombreuses réformes règlementaires au menu de cette fin d’année 2018.

A six mois de l’échéance, l’état des négociations ne permet toujours pas d’exclure l’hypothèse d’une sortie brutale, et la feuille de route donnée aux établissements financiers concernés par le Brexit n’est pas toujours claire. Au premier plan des questions soulevées par  la préparation et la mise en œuvre des projets Brexit figure notamment le redimensionnement des agréments et des structures en place et la revue des contrats en cours impactés (repapering) [1].

Etat des négociations et rappel des différentes positions quant à la perte du passeport

Etat des négociations UK / UE : point mort ?

La réunion du conseil européen du 18 octobre dernier - initialement destinée à boucler les négociations sur le Brexit - s’est terminée sans résultat concret. Certes, les gouvernements britannique et européens ont a nouveau affiché leur volonté d’aboutir à un accord….mais « il faut plus de temps » souligne le négociateur de l’Union Européenne Michel Barnier sans se prononcer sur le déroulement des prochaines étapes, qui demeurent incertaines.

Rappelons que l’« accord » qui pourrait être trouvé dans les mois qui viennent ne sera juridiquement valable qu’après obtention de l’approbation du Parlement européen et du Parlement britannique, à l’issue d’un« ping-pong » parlementaire entre les deux chambres qui pourrait s’avérer à la fois fastidieux et chaotique, compte tenu de l’absence d’une majorité franche en faveur de Theresa May.

Dans ce contexte, le risque qu’aucun accord de retrait ni aucune période de transition ne soient approuvées avant le 29 mars 2019 ne peut être écarté, avec pour conséquence immédiate (pour les établissements financiers concernés) la perte des « passeports » européens permettant l’exercice d’activités bancaires et financières de part et d’autre de la Manche.

Position des différentes parties prenantes quant à la perte des « passeports »

A.     Outre-Manche, le gouvernement et les régulateurs se montrent pragmatiques et flexibles à l’égard des établissements de l’Union Européenne (« UE ») autorisés à conduire des activités au Royaume-Uni (« UK ») sur la base de passeports.

(i)                Le gouvernement britannique [2] :

- propose d’introduire un régime dérogatoire d’« autorisations temporaires » (Temporary Permissions Regime « TPR ») permettant aux établissements de crédits européens bénéficiant d’un « passeport-entrant » de poursuivre leurs activités pendant la procédure d’agrément et ce jusqu’à 3 ans après la sortie effective du UK de l’UE – ce traitement de faveur  étant également prévu pour les établissements de paiements ou de monnaie électronique et les fonds commercialisés au UK;

- s’engage à légiférer, si nécessaire, afin de garantir que les obligations contractuelles (e.g. au titre de contrats d’assurance ou sur produits dérivés) des établissements européens envers les clients britanniques non couvertes par le régime des « autorisations temporaires » puissent continuer à être honorées,

- prévoit l’élaboration d’un régime de « reconnaissance temporaire » (Temporary Recognition Regime « TRR ») pour les contreparties centrales (CCP) non britanniques pendant leur demande de reconnaissance leur permettant de continuer à fournir des services de compensation aux établissements britanniques et ce également jusqu’à 3 ans après la sortie effective du UK de l’UE.

(ii)               En soutien à cette position favorable aux établissements de l’UE, les régulateurs britanniques ont annoncé que l’utilisation de ces solutions transitoires ne sera pas soumise à une autorisation préalable mais à une simple obligation d’information.

Soulignons que la position britannique semble légèrement moins souple s’agissant des entreprises établies au Royaume-Uni envisageant la création de nouvelles structures en Europe pour pallier à la perte des passeports. Dans un courrier adressé aux patrons des banques qu'elle surveille [3], la Financial Conduct Authority (FCA) invite ces dernières à s’assurer que « toute expansion d’activité vers le continent n’interfèrera pas avec la capacité pour la FCA de superviser la conduite des activités au Royaume-Uni » et pose une série de conditions à respecter dans le cadre de la mise en place des nouveaux « bookings models ».

B.     Sur le continent, la Commission européenne et les régulateurs affichent, sans grande surprise, une attitude moins conciliante :

(i)                Michel Barnier, le négociateur en chef de l’UE, avait dès le début des négociations prévenu que Bruxelles rejetterait toute demande britannique visant à ce que les banques anglaises et les filiales des grands établissements financiers étrangers établis dans la capitale britannique puissent conserver ce passeport post-Brexit. Ce sujet n’est d’ailleurs pas à l’ordre du jour des négociations – la période de transition envisagée permettant seulement l’octroi d’un sursis quant à la perte de ces autorisations.

(ii)               La Banque centrale européenne (BCE), superviseur de la zone euro, condamne quant à elle toute relocalisation de façade aboutissant à constituer   des  « coquilles vides »[3] sur le territoire de l’UE (« fronting réglementaire ») .  La BCE s’attend en effet à ce que les produits et transactions européennes réalisées avec des clients de l'UE soient enregistrés dans l'UE, et que les capacités de gestion du risque qui y correspondent y soient également logées.

(iii)              L'Autorité bancaire européenne appelle les banques à accélérer leurs préparatifs en vue du Brexit [4], sans compter sur l’éventualité d’une période de transition. Les régulateurs européens, en particulier la Bafin en Allemagne et l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) en France invitent les établissements à anticiper le pire en prenant comme hypothèse de travail le scénario d’un Brexit dur.

Le risque qu’aucun accord de retrait ni aucune période de transition ne soient approuvés avant le 29 mars 2019 crée une grande incertitude pour les établissements concernés, obligés de se préparer à toutes les éventualités. Le scénario du pire, celui d’un retrait brutal, pose dans son principe, aux acteurs impactés des deux côtés de la Manche, des questions épineuses du point de vue de la continuité de leurs activités.

Continuité des autorisations

Le sujet est moins pressant pour les établissements français (ou de l’UE27) présents sur le marché britannique en vertu d’un passeport « sortant », dans la mesure où ces derniers devraient pouvoir bénéficier des solutions transitoires annoncées par le gouvernement et les régulateurs britanniques.

Il s’agit au contraire d’un sujet brûlant pour les établissements dont le siège est au UK (y compris pour des groupes financiers non européens), présents sur le marché français et/ou dans le reste de l’UE27 (i.e. via l’établissement d’une succursale ou en libre prestation de services vers la France/l’UE). Ces établissements disposent de plusieurs solutions juridiques et règlementaires pour palier la perte des passeports et accéder ainsi aux marchés et clients européens :

Régimes d’équivalence : pour rappel, certains textes européens [5] prévoient des mécanismes permettant à une entité d’un pays tiers de servir les clients européens, soit via l’implantation d’une succursale, soit directement, sous condition que le régime du pays tiers soit reconnu comme équivalent aux exigences réglementaires et sectorielles européennes. S’il y a tout lieu de croire que le régime juridique britannique ne devrait pas diverger fondamentalement des exigences européennes, cette option n’est pour autant pas entièrement satisfaisante dans la mesure où :

  • ces mécanismes d’équivalence sont à l’entière discrétion de la Commission européenne et ne pourront être activés qu’après la prise d’effet du Brexit – ce qui ne résout pas la question de la perte d’autorisation pendant la période requise pour obtenir l’équivalence ;
  • l’équivalence ne donne accès qu’aux clients européens ayant la qualité de clients professionnels ;
  • les procédures et les critères d’obtention de l’équivalence,  éparpillés entre différentes règlementations sectorielles, contraignent  les établissements à naviguer dans de multiples régimes pour maintenir un niveau optimal d’accès au marché.

Sollicitation à rebours (reverse sollicitation) et le « chaperoning » : le droit positif européen contient des dispositions [6] prévoyant qu’une entreprise de pays tiers n’est pas tenue de disposer d’un agrément ou d’un passeport lorsqu’un client établi dans l’UE (professionnel ou non) déclenche sur sa seule initiative la fourniture d’un service. La pratique du « fronting règlementaire » (appelée « chaperoning » aux Etats-Unis) a été imaginée par les praticiens pour permettre la sollicitation ou la réalisation d’opération via un prestataire disposant de tous les agréments nécessaires. Ces mécanismes sont critiqués en raison des questions  juridiques et de souveraineté qu’ils soulèvent pour les régulateurs européens (difficulté d’exercice du contrôle et maintien des contrats sous la compétence du droit anglais et du juge anglais jugés contraires aux intérêts de l’UE) [7]. C’est pourquoi l’utilisation de ces mécanismes doit vraisemblablement rester limitée (en termes de volume, de géographie et de catégorie de services visés) et ne saurait constituer à elle seule un business model viable dans la durée.

Relocalisation : les établissements peuvent envisager des restructurations/relocalisations dans le but d’établir une entité agréée au sein de l’UE tout en maintenant une partie de leurs activités/fonctions au UK. En effet, les textes européens prévoient des mécanismes permettant à des entités ou établissements agréés dans l’UE de déléguer ou d’externaliser certaines de leur fonction dans des pays tiers. Cette pratique est toutefois limitée par l’interdiction des entités « boites à lettre » prévue par les textes européens et la notion de substance développée par des avis récents de l’ESMA [8] et de l’EIOPA [9]. En pratique, c’est l’option la plus souvent retenue, dans le secteur bancaire en particulier. De nombreuses banques impactées ont déjà soumis leur demande d’agrément en début d’année et sont en cours de discussions avec les régulateurs pour finaliser leur dossier d’ici la fin de l’année.

En France, dans le secteur bancaire, la solution la plus fréquemment observée demeure celle de la filialisation des succursales existantes à Paris, avec nécessité d’obtenir, pour ces nouvelles filiales, une licence bancaire de plein exercice auprès de la BCE (via l’ACPR - et l’AMF pour les banques fournissant également des services d’investissement) et de se doter en capital et en ressources nécessaires au déploiement de leurs activités en propre, en s’assurant par là-même de répondre aux exigences des régulateurs en matière de substance.

L’incertitude quant à la période de transition contraint ces établissements à, d’ores et déjà, entamer la phase de mise en œuvre de leur projet Brexit qui implique notamment le lancement de plans de recrutement, la revue des politiques et procédures existantes et la cartographie des étapes nécessaires aux transferts des contrats, actifs et passifs EU à la nouvelle filiale. 

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Continuité des contrats

Avec la perte des passeports, les établissements établis au UK perdent les autorisations requises non seulement pour conclure de nouveaux contrats avec la clientèle européenne, mais également pour honorer certaines obligations nées de contrats conclus avant le Brexit. Certaines opérations bancaires ou de marché (paiements de coupons, redéfinition de taux…) pourront continuer à être effectuées (sans qu’il soit nécessaire d’obtenir un agrément en Europe) dans la mesure où elles ne constituent pas des services règlementés. En revanche d’autres opérations du cycle de vie des contrats impliquant par exemple une nouvelle mise à disposition de fonds, un rééchelonnement des échéances de remboursement ou l’achat/vente d’un instrument financier pourraient ne plus être autorisées post-Brexit car elles donneraient lieu (en fonction du périmètre du monopole bancaire) à la fourniture d’un service règlementé. Par conséquent les établissements doivent identifier les contrats concernés et prévoir de les transférer (soit à un tiers soit - le plus souvent - à une entité du groupe existante ou nouvellement créée dans l’UE).

Rappelons qu’il n’existe pas de régime européen unifié en matière de cession de contrats. En pratique, les établissements concernés cherchent par conséquent à identifier les mécanismes de transfert (cession de contrats, novation…) les moins lourds à mettre en place au plan opérationnel, les moins risqués en termes de déperdition de clientèle, et les moins couteux au plan fiscal. A minima, ces transferts doivent s’accompagner d’une information des clients/contreparties. A titre d’exemple, pour les « broker-dealers » les plus importants, l’accord d’un très grand nombre de contreparties serait requis, celles-ci  pouvant, elles-mêmes, avoir besoin de l’accord d’autres parties concernées [10]. La lourdeur opérationnelle de ces transferts a d’ailleurs conduit les parties prenantes à recommander à l’Europe de légiférer pour simplifier ces processus (en particulier pour les transactions de marché en cours) [11].

Notons que les opérateurs établis dans l’UE et exerçant au UK sous forme de succursale ne devraient pas être confrontés aux enjeux du transfert car les contrats conclus par la succursale seront réputés avoir été conclus avec l’entité du siège européen (qui forme avec cette succursale une seule et même personne morale).

Conclusion

L’issue des négociations sur la future relation entre l’UE et le UK ne changera sans doute pas fondamentalement les projets des établissements, qui, pour la plupart, ont d’ores et déjà annoncé l’identité de leur hub en Europe continentale.

L’attente est forte en revanche s’agissant du maintien de la période de transition annoncée, qui leur permettrait de reporter certaines mesures de mise en œuvre jugées complexes et coûteuses.

Il ne reste plus qu’à espérer que la prochaine étape des négociations apportera le confort attendu sur ce point...

D’autres sujets clés préoccupent les parties prenantes mais ne font pas l’objet de ce focus - comme l’accès aux infrastructures de marchés, l’accès aux financements et facilitées de dépôts de la Banque Centrale européenne, le sort des transferts de données personnelles entre le UK et l’UE, la reconnaissance du choix du tribunal dans les contrats et la mise en application des jugements post-Brexit.

[1] HM Treasury, Guidance on Banking, insurance and other financial services if there’s no Brexit deal, 23 août 2018

[2] FCA, «  Dear CEO letter » on cross-border booking arrangements, 8 août 2018 

[3] ECB, Supervisory expectations on booking models, 20 août 2018 

[4] EBA, Opinion on preparations for the withdrawal of the United Kingdom from the European Union, 25 juin 2018 

[5] Directive AIFM s’agissant de la gestion de fonds alternatifs; Directive MiFID 2 et Règlement MiFIR s’agissant des services d’investissement.

[6] Par exemple en France, s’agissant des services d’investissement cf. article 42 de la Directive MiFID 2, transposé à l’article L 532-51 du Code monétaire et financier.

[7] Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris, Note de synthèse des rapports Brexit, 6 juillet 2018 

[8] ESMA, Opinion to support supervisory convergence in the area of investment management in the context of the United Kingdom withdrawing from the European Union, 13 juillet 2017 

[9] EIOPA, Opinion on supervisory convergence in light of the United Kingdom withdrawing from the European Union, 11 juillet 2017 

[10] Selon l’Association européenne des marchés financiers, « Environ un quart des contrats de produits dérivés non compensés sur le marché de gré à gré, conclus par des parties au UK et dans l’UE pourraient être affectés », janvier 2018

[11] Association européenne des marchés financiers, Haut Comité Juridique de la Place financière de Paris

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