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Loi de finances pour 2019: Transposition de la clause anti-abus de la directive ATAD et évolution de la notion d’abus de droit (Loi art. 108, 109 et 202)

04/01/19

En détail

Dispositifs anti-abus, contrôle fiscal et contentieux

Transposition de la clause anti-abus de la directive ATAD et évolution de la notion d’abus de droit (Loi art. 108, 109 et 202)

  •  Nouvelle clause anti-abus générale

La clause anti-abus générale prévue par la directive ATAD est transposée au nouvel art. 205 A du CGI. Cette clause, dont la rédaction est calquée sur celle de la directive mère-fille (directive 2011/96 du 30-11-2011) figure déjà à l’art. 119 ter, 3 du CGI, pour l’application du régime mère-fille (CGI art. 145 et 216) et pour les besoins de l’exonération de retenue à la source sur les dividendes versés à une société établie dans l’UE (ou certains Etats de l’EEE, CGI art. 119 ter). La nouvelle clause a vocation à s’appliquer exclusivement en matière d’IS, pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019. A compter de cette date, elle s’appliquera donc également en ce qui concerne le régime mère-fille (et le renvoi de l’art. 145, 6-k du CGI vers la clause anti-abus de l’art. 119 ter, 3 du CGI est corrélativement supprimé).

Le nouvel article est rédigé de la manière suivante :

Art. 205 A. – Pour l'établissement de l'impôt sur les sociétés, il n’est pas tenu compte d’un montage ou d’une série de montages qui, ayant été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable, ne sont pas authentiques compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents.

Un montage peut comprendre plusieurs étapes ou parties.

Aux fins du présent article, un montage ou une série de montages est considéré comme non authentique dans la mesure où ce montage ou cette série de montages n’est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique.

Ces dispositions s’appliquent sous réserve de celles prévues au III de l’article 210-0 A.

Il est par ailleurs instauré une nouvelle procédure de rescrit permettant aux contribuables de solliciter, par une demande écrite préalable, comportant une description précise et complète d’une opération, la confirmation par l’administration que la clause anti-abus du nouvel art. 205 A du CGI n’est pas applicable à cette opération (LPF art. L 80 B, 9° bis nouveau). Cette nouvelle procédure de rescrit s’applique aux opérations réalisées à compter du 1er janvier 2019.

  • Extension de la procédure d’abus de droit aux opérations ayant un motif fiscal principal

Les dispositions relatives à la procédure d’abus de droit (LPF art. L 64), inchangées, sont complétées par un nouvel art. L 64 A du LPF qui étend cette procédure aux opérations dont le motif est principalement fiscal, et non plus exclusivement fiscal. Ce nouveau texte autorise l’administration à écarter, comme ne lui étant pas opposables, « les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ». Cette définition ne couvre que les cas d’abus de droit par fraude à la loi, et non les actes fictifs. Le nouveau texte s’appliquera aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 portant sur des actes réalisés à compter du 1er janvier 2020, et permet de combler les lacunes de l’art. L 205 A du CGI en couvrant par un clause anti-abus générale tous les impôts, et non pas seulement l’impôt sur les sociétés.

La compétence du comité de l’abus de droit fiscal est élargie à cette extension de la procédure d’abus de droit, tout comme la procédure de rescrit prévue à l’art. L64 B du LPF. En revanche, les majorations de 80 % ou 40 % prévues par l’art. 1729, b du CGI en cas d’opération réalisée dans un but exclusivement fiscal ne sont pas systématiquement applicables aux opérations à but principalement fiscal. L’administration conserve néanmoins la possibilité d’appliquer, le cas échéant, les pénalités de 80 % pour manœuvres frauduleuses ou de 40 % pour manquement délibéré (CGI art. 1729, a et c).

Enfin, l’art. L 64 du CGI est modifié de telle sorte que, pour les rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2019, l’avis du comité de l’abus de droit soit sans effet sur la charge de la preuve en cas de contentieux ultérieur cette dernière revenant en principe à l’administration, sauf cas dans lesquels la comptabilité n’a pas été présentée ou comporte de graves irrégularités.

Contacts

Valérie Aelion

Avocat, Directeur, Neuilly-sur-Seine, PwC Société d'Avocats

+33 1 56 57 85 28

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Marie-Hélène Pinard-Fabro

Avocat, Directeur, Neuilly-sur-Seine, PwC Société d'Avocats

+33 156576558

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