Bénéficiaire effectif : le critère de liberté de choix de gestion réaffirmé

CAA Versailles 17 octobre 2023, n°21VE03404, SAS P.S.T Industries

Une société holding luxembourgeoise achète en 2013 auprès d’une société suisse non liée les titres d’une société française. L’achat des titres est opéré au moyen d’un crédit vendeur payable sur 5 ans assorti d’un taux d’intérêt de 2,83%. Le remboursement du crédit vendeur est assuré à partir de 2014 grâce aux dividendes reçus par la société luxembourgeoise de sa filiale française (entièrement reversés à la société suisse) et aux « management fees » facturés chaque année à cette même filiale.

La société française distributrice exonère de retenue à la source les dividendes versés à sa mère luxembourgeoise sur le fondement de l’art. 119 ter du CGI, dans sa rédaction applicable à l’époque des faits.

A l’issue d’une vérification de comptabilité de la société française l’administration remet en cause l’exonération de retenue à la source au motif que :  

  • Les dividendes reçus de la société française étant intégralement reversés à la société suisse, résidente d’un Etat tiers ;

  • Celle-ci doit être regardée comme le bénéficiaire effectif des distributions, la société luxembourgeoise n’étant qu’interposée  ;

  • En conséquence de quoi les conditions d’exonération de retenue à la source prévues à l’art. 119 ter ne sont pas remplies. 

Le TA donne raison à l’administration. 

Selon la CAA :

  • La société luxembourgeoise a reçu les dividendes en cause et les a employés à son profit au remboursement de son crédit vendeur, ce qui lui a permis de se désendetter et d’accroitre ses actifs ;

  • C’est par un choix de gestion qui lui est propre que la société luxembourgeoise a affecté ces sommes au paiement de sa dette ;

  • Dans ces conditions, la société luxembourgeoise a effectivement bénéficié des dividendes reçus de sa filiale.

A cet égard elle juge que :

  • Sont sans incidence les circonstances suivantes selon lesquelles :  
    • la société suisse a été créée peu de temps avant l'acquisition des titres de la société française ;
    • durant la détention de ses titres par la société suisse (de 2008 à 2013), aucune distribution de dividendes n'a été réalisée par la société française ;
    • la société suisse a réalisé à l’occasion de la cession une plus-value de 2 M€ ;
    • la société luxembourgeoise n’a pas disposé de fonds propres nécessaires pour cette acquisition et ait bénéficié d'un crédit vendeur sur la totalité du prix ;
    • il a été stipulé que les titres affectés en nantissement reviendraient au vendeur en cas de défaut de paiement ;
  • Ces circonstances n’étant pas de nature à établir que la société luxembourgeoise ne serait qu’interposée entre la société française et la société suisse qui au demeurant ne sont pas liées.

Le regard de nos experts 

Etait en cause dans la présente affaire le bénéfice de l'exonération de retenue à la source sur dividendes dont bénéficient les sociétés mères européennes sur le fondement de l’article 119 ter, 1 du CGI. Aux termes de ce texte, la personne morale bénéficiaire du paiement doit notamment, si elle souhaite bénéficier de l’exonération, être en mesure de justifier qu'elle est le bénéficiaire effectif de ce paiement.

Il convient de souligner que si cette condition ne figure pas expressément dans la directive mère/fille (Directive 2011/96 UE) dont l’article 119 ter assure la transposition en droit interne, la jurisprudence a cependant confirmé qu’elle y était implicite (V. CE 5 juin 2020 n° 423809 à 423812, solution qui se dégageait déjà des arrêts CJUE du 26 février 2019 aff. 116/16 et 117/16). 

De manière comparable, la qualité de bénéficiaire effectif conditionne, pour l’application de la plupart des conventions fiscales bilatérales, le bénéfice de l’exonération ou du taux réduit de retenue à la source sur les intérêts, dividendes et redevances (OCDE, Modèle de Convention fiscale concernant le revenu et la fortune, Comm. art. 10, 11 et 12).

Bien que régulièrement employée par l’administration pour refuser à un contribuable étranger le bénéfice d’un avantage conventionnel, ou comme en l’espèce, pour refuser à un contribuable européen le bénéfice de l’exonération de retenue à la source prévue par l’article 119 ter du CGI, la notion de bénéficiaire effectif n’est pas précisément définie par les textes. Elle est cependant éclairée par les commentaires de l’OCDE relatifs aux articles 10, 11 et 12 du modèle de convention relative à l’impôt sur le revenu et la fortune.

Ainsi, dès 1977, les commentaires relatifs à l’article 10 du modèle de convention prévoient qu’un avantage conventionnel devait être refusé à celui qui n’est pas le bénéficiaire effectif du revenu. Cette notion est ainsi précisée : n’est notamment pas bénéficiaire effectif d’un revenu le récipiendaire qui serait en réalité un intermédiaire, tel qu’un agent ou autre mandataire s’interposant entre le créancier et le débiteur du revenu (Comm. OCDE 1977, art. 10 §12), ou encore celui qui agit comme un simple relais pour le compte d’une autre personne (Comm. OCDE 2003 art. 10 § 12.1). 

En 2014, les commentaires de l’OCDE sont complétés pour prévoir que le récipiendaire direct peut ne pas être le bénéficiaire effectif parce-que son droit d’utiliser le dividende et d’en jouir est limité par une obligation contractuelle ou légale de céder le paiement reçu à une autre personne (Comm. OCDE 2014 art. 10 §12.4). L’OCDE précise par ailleurs que, si cette obligation découle habituellement de documents juridiques pertinents, elle peut aussi exister en raison de faits et circonstances qui montrent que fondamentalement, le récipiendaire n’a de toute évidence pas le droit d’utiliser le dividende et d’en jouir sans être limité par une obligation contractuelle ou légale de céder le paiement reçu à une autre personne (Comm. OCDE 2017 art. 10 §12.4).

On peut identifier au fil de ces commentaires une approche prioritairement juridique de la notion de bénéficiaire effectif (notion d’agent, de mandataire, obligation de céder le paiement reçu) teintée parfois d’une approche davantage factuelle ou économique (notion de société relais, approches fondées sur les faits et circonstances).

Ces éléments issus des commentaires de l’OCDE sont naturellement pris en compte par les juges lorsqu’ils sont amenés à se prononcer sur la qualification de bénéficiaire effectif, ces éléments paraissant pertinents pour interpréter la directive (V. arrêts CJUE précités). La jurisprudence récente témoignait d’une conception relativement stricte de la notion, comme le montrent les quelques décisions résumées ci-après. 

Il a par exemple été jugé qu’une société suisse n’était pas le bénéficiaire effectif de dividendes versés par sa filiale française, alors même qu’elle les avait conservés sans les reverser à son unique associé, résident fiscal portugais. Selon les juges, il n’était pas justifié en l’espèce que la société disposait en pratique de pouvoirs lui permettant de disposer du revenu et qu’elle ne se bornait pas à agir pour le compte de son unique associé. Au cas particulier, le montant des avances accordées à ce dernier en compte courant avait augmenté et l’administration estimait que ces circonstances démontraient que, même en l’absence de redistribution, il disposait en réalité des fonds sociaux (CAA Versailles 27 mai 2021, n° 19VE00090, SAS Alphatrad).

Il a également été jugé qu’une société néerlandaise percevant des redevances de sous-licence en provenance de France et les reversant pour au moins 88 % de leur montant à sa société mère, qui la détenait à 99,6 % et se trouvait établie aux Iles Vierges Britanniques puis au Panama, n’était pas le bénéficiaire effectif de ces redevances, dès lors que son pouvoir d’utilisation et d’affectation des fonds était en l’espèce particulièrement contraint. En effet, un « master licence agreement » conclu avec sa société mère miroitait avec le contrat de sous-licence dont elle percevait les revenus et l’obligeait à en reverser une proportion très significative (CAA Bordeaux 5 octobre 2021 n° 20BX03606, SAS Meltex).

Il a enfin été jugé qu’une société luxembourgeoise ayant perçu un acompte sur dividendes de sa filiale française, intégralement reversé dès le lendemain à son associée, seconde société luxembourgeoise, n’était pas le bénéficiaire effectif des dividendes français dès lors que les trois sociétés étaient placées dans une chaine de détention à 100 %, que les deux sociétés luxembourgeoises avaient les mêmes dirigeants et que la trésorerie provenant de l’acompte avait été utilisée pour la redistribution. La circonstance que la première société luxembourgeoise ait engagé localement des dépenses de loyers, bureau, honoraires et de rémunération à hauteur de 25 K€ ne permettait pas, selon la cour, de démontrer que son activité était distincte de celle d’une société relais. A l’appui de son raisonnement, la cour a expressément fait référence aux arrêts CJUE précités du 26 février 2019 (CAA Paris 7 décembre 2022 n° 21PA05986).   

Cet arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 7 décembre 2022 pouvait légitimement inquiéter les entreprises, paraissant ouvrir la voie à une insécurité juridique, et ce d’autant plus que, depuis une décision du Conseil d’Etat de 2021, relative au reversement de droits d’auteurs provenant de France par la société Performing Rights Society, société britannique comparable à la Sacem, aux artistes dont elle assurait la représentation, il est établi que le concept de bénéficiaire effectif peut s’appliquer dans un contexte non abusif, dès lors que des sommes perçues par une société ont, en pratique, vocation à être reversées à une autre entité en vertu d’une obligation légale ou contractuelle, ce que laissait déjà présager la jurisprudence de la CJUE (CE 5 février 2021 n° 430594 et 432845). 

Par la présente décision, les juges prenant vraisemblablement appui sur les commentaires OCDE de 2014, ont, semble-t-il entrepris d’examiner l’existence d’un lien entre le paiement reçu par la société luxembourgeoise au titre des dividendes et l’affectation de ces sommes (ainsi d’ailleurs que les management fees qu’elle facturait à sa filiale à titre de frais de gestion) au remboursement du crédit vendeur, au demeurant consenti par une société non liée. En l’espèce, la société luxembourgeoise, récipiendaire de dividendes de source française, a librement décidé d’affecter les sommes reçues au remboursement de sa dette d’acquisition.  Les juges déduisent ainsi de la liberté de gestion dont dispose la société luxembourgeoise quant à l’affectation de sa trésorerie, matérialisée par le choix d’affecter les dividende perçus au remboursement de sa dette d’acquisition, que la société luxembourgeoise ne peut être considérée comme un simple mandataire interposé entre sa filiale française et son créancier suisse. Aussi bien juridiquement qu’économiquement, la société luxembourgeoise était donc bien le bénéficiaire effectif des dividendes perçus et éligible à l’exonération de retenue à la source prévue à l’article 119 ter du CGI. 

Dans le prolongement de la jurisprudence antérieure, la liberté de gestion, c’est-à-dire la capacité du récipiendaire des revenus de source française de disposer librement des sommes reçues, s’érige comme une ligne de partage en cas de tentative de remise en cause par l’administration de la qualité de bénéficiaire effectif. A condition d’être établie, elle permet d’opérer une distinction entre les actes de disposition volontairement réalisés par le bénéficiaire effectif d’un revenu, et les actes de reversement contraints, opérés en qualité de simple mandataire ou de société relais, par celui qui n’est que le bénéficiaire apparent dudit revenu. La présente décision n’a donné lieu à aucun pourvoi. 

Ajoutons qu’au cas d’espèce, l’administration fiscale contestait également la résidence fiscale de la société luxembourgeoise considérant que cette dernière se situait en France. La Cour a écarté cet argument sans l’examiner en jugeant qu’à supposer même que la société luxembourgeoise doive être regardée comme ayant sa résidence fiscale en France et non au Luxembourg, les distributions en cause n'auraient pas davantage été soumises à la retenue à la source prévue par le 2 de l'article 119 bis du CGI. Sur ce dernier point, rappelons que le Conseil d’Etat vient d’annuler, pour excès de pouvoir (CE 8 décembre 2023, n°472587 Fédération bancaire française), la mise à jour du BOI-RPPM-RCM-30-30-10-10 en date du 15 février 2023 et plus précisément la dernière phrase du paragraphe 1 de ce BOI disposant que la retenue à la source prévue à l’article 119 bis, 2 du CGI « s’applique y compris lorsque le récipiendaire a son domicile fiscal ou son siège en France, dès que le bénéficiaire effectif des revenus en cause, c’est-à-dire la personne qui a le droit d’en disposer librement, a son domicile fiscal ou son siège hors de France ».

Pour aller plus loin

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Katia Gruzdova

Katia Gruzdova

Avocat, Associée, PwC Société d'Avocats

Marie-Hélène Pinard-Fabro

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