Dispositifs d'alerte : décryptage du décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022

18/10/22

eAlerte Juridique

Le 4 octobre dernier le tant attendu décret n° 2022-1284 relatif aux procédures de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d'alerte et fixant la liste des autorités externes instituées par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte1 a été publié au JORF. Plusieurs mois s’étant écoulés depuis la promulgation de cette dernière, cet article ne reviendra donc pas sur les apports (tant commentés) de celle-ci2 . Il n’est pas envisagé non plus de dresser ici un inventaire de l’ensemble des dispositions du décret mais plutôt d’attirer l’attention sur les principaux apports de ce texte pour les entreprises assujetties du secteur privé.

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Le décret n°2022-1284 du 3 octobre 2022 relatif aux procédures de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d’alerte et fixant la liste des autorités externes instituées par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte3 , fixe notamment (comme son nom l’indique) les modalités suivant lesquelles sont établies les procédures internes de recueil et de traitement des signalements portant sur des faits, mentionnés au I de l'article 64 de la loi dite « Sapin 2 », qui se sont produits ou sont très susceptibles de se produire au sein des entités assujetties5

Communication avec l'auteur du signalement

Antérieurement, si l’information de l'auteur du signalement de la réception de celui-ci devait s’effectuer « sans délai », le responsable du dispositif était libre de fixer les modalités de cette communication. Celui-ci devant seulement préciser, au sein de la Procédure, les dispositions prises à cet effet ainsi que le modus operandi qui serait employé pour informer l’auteur du signalement du « délai raisonnable et prévisible nécessaire à l'examen de sa recevabilité » et « des suites données à son signalement »6 . Désormais, les informations relatives à la réception de son signalement devront lui être communiquées « par écrit (…) dans un délai de sept jours ouvrés à compter de cette réception ». C’est également « par écrit » que l’auteur du signalement devra être informé d’un part, « dans un délai raisonnable n’excédant pas trois mois à compter de l’accusé de réception du signalement ou, à défaut d’accusé de réception, trois mois à compter de l’expiration d’une période de sept jours ouvrés suivant le signalement, des informations sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude des allégations et, le cas échéant, remédier à l’objet du signalement ainsi que sur les motifs de ces dernières » et d’autre part, « de la clôture7 du dossier ». 

De plus, pourra également être demandé au lanceur d’alerte en même temps que son signalement, « hormis le cas où le signalement est anonyme », de transmettre « tout élément » de nature à justifier de sa qualité à agir. Afin d’analyser la recevabilité du signalement8 et « d’évaluer l’exactitude des allégations qui sont formulées » « tout complément d’information » pourra également lui être demandé.  

Le cas échéant, l’auteur du signalement devra également être informé des raisons pour lesquelles l’entité estime que son signalement n’est pas recevable ainsi que des suites qui y seront données9 . Ces précisions devant figurer au sein de la Procédure d’alerte. 

Signalement par oral

Si le dispositif actuel d’une entreprise assujettie octroyait aux lanceurs d’alerte la faculté d’effectuer leur signalement par oral, cette faculté n’est pas remise en cause, puisque le décret précise que le signalement pourra s’effectuer « par téléphone ou par tout autre système de messagerie vocale et, sur la demande de l’auteur du signalement et selon son choix, lors d’une visioconférence ou d’une rencontre physique organisée au plus tard vingt jours ouvrés après réception de la demande ». Point d’attention cependant, « tout signalement effectué oralement » devra être « consigné » selon les préconisations suivantes : (1) « lorsqu’il est recueilli, avec le consentement de son auteur, sur une ligne téléphonique enregistrée ou sur un autre système de messagerie vocale enregistré, soit en enregistrant la conversation sur un support durable et récupérable, soit en la transcrivant de manière intégrale », (2) « lorsqu’il est recueilli sur une ligne téléphonique non enregistrée ou sur un autre système de messagerie vocale non enregistré, en établissant un procès-verbal précis de la conversation », (3) « lorsqu’il est recueilli dans le cadre d’une visioconférence ou d’une rencontre physique, en établissant, avec le consentement de son auteur, soit un enregistrement de la conversation sur un support durable et récupérable, soit un procès-verbal précis ». En toute hypothèse, l’auteur du signalement devra avoir « la possibilité de vérifier, de rectifier et d’approuver la transcription de la conversation ou le procès-verbal par l’apposition de sa signature ». Les « enregistrements, transcriptions et procès-verbaux » ne pourront être conservés « que le temps strictement nécessaire et proportionné au traitement du signalement et à la protection de leurs auteurs, des personnes qu’ils visent et des tiers qu’ils mentionnent ». Ces modalités opérationnelles devront être précisées au sein de la Procédure.

Précision apportée en matière de confidentialité 

Si la procédure devait d’ores et déjà garantir « la stricte confidentialité de l'auteur du signalement, des faits objets du signalement et des personnes visées »10 , le décret du 3 octobre 2022 précise formellement que cette garantie ayant trait à « l’intégrité et la confidentialité des informations recueillies dans un signalement » doit être également garantie à « tout tiers qui y est mentionné ». 

Transmission « sans délai » aux instances compétences d’un signalement 

La transmission « sans délai » aux personnes ou services « désignés par l’entité pour recueillir et traiter les signalements »11 devant être assurée, les salariés de votre organisation devront être informés que si un signalement leur est adressé alors qu’ils ne sont pas habilités au titre de cette procédure à le recevoir, ils devront procéder sans délai à la transmission de celui-ci aux instances compétentes. A cet effet, certaines plateformes digitales de recueil et de gestion des alertes permettent à cette typologie de personnes de réintégrer directement dans l’outil les informations reçues en complétant un formulaire dédié ; assurant ainsi une parfaite confidentialité dans la communication des informations relatives aux signalements reçus « hors système ». A défaut, une solution alternative devra être identifiée et communiquée aux personnes susceptibles d’être concernées. 

A noter également que la réception d’un signalement, et le traitement de celui-ci peuvent « être gérés par des personnes ou services différents » et que le canal de réception peut également être géré, pour le compte de l’entité assujettie « en externe par un tiers, qui peut être une personne physique ou une entité de droit privé ou publique dotée ou non de la personnalité morale ».

Mise à disposition d’informations concernant les signalements effectués en externe

Le décret précise que les entités assujetties doivent également mettre à disposition « des informations claires et facilement accessibles concernant les procédures de signalement externe mentionnées au II de l’article 8 de la loi du 9 décembre 2016 susvisée ». Il est donc conseillé de faire mention des prérogatives de recueil et de traitement des signalements par des autorités externes (les autorités listées en annexe du décret du 3 octobre 2022, le Défenseur des droits et l’autorité judiciaire principalement) au sein de la Procédure d’alerte.  

Consultation des instances de dialogue social & diffusion de la Procédure 

« Après consultation des instances de dialogue social », les entreprises assujetties seront donc tenues d’intégrer au sein de leur dispositif les spécifications ci-avant mentionnées. Une nouvelle diffusion de la Procédure d’alerte s’imposera alors. Là encore pas d’impératifs à suivre quant aux modalités pour se faire, le décret se contentant de préciser que « la procédure est diffusée par l’entité concernée par tout moyen assurant une publicité suffisante, notamment par voie de notification, affichage ou publication, le cas échéant sur son site internet ou par voie électronique, dans des conditions permettant de la rendre accessible de manière permanente » aux utilisateurs potentiels12. En cas de mutualisation du dispositif, l’entité pourra « diffuser aux mêmes personnes la procédure de toute entité appartenant au même périmètre de consolidation, au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce, en précisant sous quelles conditions et selon quelles modalités celles-ci peuvent lui adresser leur signalement ». Point d’attention : conformément aux dispositions de l’article L. 1321-2 du Code du travail, l'existence du « dispositif de protection des lanceurs d'alerte » devra être rappelé au sein du règlement intérieur. 

Mutualisation du dispositif de recueil et de traitement des signalements au sein des groupes de société 

Le II de l’article 7 du décret13 précise que les entités mentionnées au 3° du B du I de l'article 8 de la loi du 9 décembre 2016 susvisée, à savoir, les « personnes morales de droit privé et les entreprises exploitées en leur nom propre par une ou plusieurs personnes physiques » « employant moins de deux cent cinquante salariés »14, peuvent mettre en commun « le canal de réception des signalements », « ainsi que l'évaluation de l'exactitude des allégations formulées dans le signalement », « après décision concordante de leurs organes compétents ». Sur la base de ces dispositions, la mutualisation d’un dispositif « groupe » unique de recueil et de traitement des signalements au sein d’un groupe de sociétés composé de filiales de 250 salariés et plus, paraîtrait désormais comprise. 

Cependant, la situation des groupes de sociétés faisant l’objet d’une mention spécifique au C du I de l’article 8 de la loi du 9 décembre 2016 susvisée (« La procédure de recueil et de traitement des signalements peut être commune à plusieurs ou à l'ensemble des sociétés d'un groupe »), il est loisible de considérer que les dispositions ci-avant mentionnées, faisant référence uniquement aux entités visées au 3° du B du I du même article, ne sont donc pas applicables aux groupes de sociétés. Par conséquent la mutualisation d’un tel dispositif au sein d’un groupe de sociétés composé de filiales d’au moins 250 salariés resterait à date possible. Cela étant dit, « lorsque l’entité estime que le signalement porte sur des faits qui se sont produits ou sont très susceptibles de se produire dans une entité appartenant au même périmètre de consolidation, au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce, elle pourra « inviter l’auteur du signalement à l’adresser également à cette dernière ». Enfin, dans le cas où l’entité estimerait que « le signalement serait traité de manière plus efficace par cette seule autre entité », elle pourra inviter l’auteur du signalement « à retirer » celui-ci. 

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En conséquence, ce décret va contraindre les entreprises assujetties à amender de nouveau la rédaction de leur Procédure d’alerte et, le cas échéant (cas des groupes de sociétés ayant des entités dans différents pays de l’Union européenne), à s’assurer de la conformité de leur dispositif aux législations localement applicables suite à la transposition de la Directive (UE) 2019/1937 du parlement européen et du conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union. 

Ce travail de « réécriture » pourra également être l’occasion, pour certaines de celles-ci tout du moins, de procéder à une revue critique du dispositif d’enquête interne actuellement mis en place afin de faire toute la lumière sur les faits objets d’un signalement. En effet, en l’absence de garde-fous législatifs, la pratique de l’enquête interne en entreprise s’est construite selon la méthode du « learning by doing ». Cette pratique venant s’enrichir au fil de l’eau via l’échange de best practices entre professionnels, la prise en compte des rares guidelines en la matière et bien évidemment de l’apport de la jurisprudence. Pourtant, comme la Chambre sociale de la Cour de cassation15 est venue récemment le mettre en exergue, une investigation conduite sans respecter les principes inhérents à la conduite de ce type d’exercice et les droits des personnes (absence de vérification de la présence éventuelle de conflits d’intérêts entre les personnes en charge de conduire l’enquête interne et la/les personnes impliquées, rapport d’enquête rédigé d’une manière peu protocolaire, révélation prématurée de la sanction envisagée) est de nature à constituer un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. 

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[1] Ce texte est entré en vigueur le lendemain de sa publication, à savoir le 5 octobre dernier.

[2] Plus de détails dans l’article « Les principaux apports de la loi Waserman du 21 mars 2022 » d’Hannes Scheibitz et Cassandre Samson, La Lettre d’Option Droit & Affaires du 28 septembre 2022.

[3] Décret pris en application de l’article 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, loi dite « Sapin 2 ».

[4]  A savoir : « Un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, du droit de l'Union européenne, de la loi ou du règlement ».

[5] Au rang desquelles figurent, en application des dispositions de l’article 8 de cette même loi, « les personnes morales de droit privé et les entreprises exploitées en leur nom propre par une ou plusieurs personnes physiques, employant au moins cinquante salariés ». Le décret du 3 octobre 2022 étant venu préciser, en son article 2, que ce seuil de cinquante salariés devait s’apprécier « à la clôture de deux exercices consécutifs » et se déterminer « selon les modalités prévues au I de l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale ».

[6] Voir notamment le décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d'alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l'Etat, désormais abrogé.

[7] Clôture du signalement intervenant « lorsque les allégations sont inexactes ou infondées, ou lorsque le signalement est devenu sans objet ».

[8] Sauf si le signalement est anonyme.

[9] La Procédure devra également préciser les suites données aux signalements anonymes.

[10] Voir notamment le décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d'alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l'Etat, désormais abrogé.

[11] Etant entendu que ces derniers, « disposent, par leur positionnement ou leur statut, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de leurs missions ». Leur identité ainsi que les « garanties permettant l’exercice impartial » de leurs missions devant être précisées au sein de la Procédure.

[12] A savoir : (1) les « membres du personnel », les «  personnes dont la relation de travail s'est terminée, lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de cette relation », ainsi que les « personnes qui se sont portées candidates à un emploi au sein de l'entité concernée, lorsque les informations ont été obtenues dans le cadre de cette candidature » ; (2) les « actionnaires », «  associés » et «  titulaires de droits de vote au sein de l'assemblée générale de l'entité » ; (3) les « membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance » ; (4) les « collaborateurs extérieurs et occasionnels » ; (5) les « cocontractants de l'entité concernée, « leurs sous-traitants » ou, « lorsqu'il s'agit de personnes morales », les « membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de ces cocontractants et sous-traitants » ainsi que les « membres de leur personnel ».

[13] « Les entités mentionnées au 3° du B du I de l'article 8 de la loi du 9 décembre 2016 susvisée employant moins de deux cent cinquante salariés peuvent prévoir, après décision concordante de leurs organes compétents, que le canal de réception des signalements, mentionné au I de l'article 4 du présent décret, ainsi que l'évaluation de l'exactitude des allégations formulées dans le signalement, prévue au premier alinéa du III du même article, font l'objet de ressources partagées entre elles, sans préjudice des autres obligations qui leur incombent à chacune ».

[14] Ce seuil de deux cent cinquante salariés s’appréciant « à la clôture de deux exercices consécutifs » et se déterminant « selon les modalités prévues au I de l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale ».

[15]  Décision de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 6 Juillet 2022 (n° 21-13.631) : un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité peut résulter de la conduite d’une enquête interne confiée à une personne qui entretenait des « relations tendues » avec la personne visée par celle-ci, enquête interne ayant donné lieu à la rédaction d’un « rapport d'un consultant externe » sans qu’il lui soit demandé « d'identifier de façon individualisée les déclarations recueillies ni de donner des exemples concrets pour illustrer les accusations de maltraitance psychologique ». En l’espèce, « les membres du CODIR » avaient également été informés « de façon péremptoire de la sanction de mutation disciplinaire envisagée avant d'avoir enclenché la procédure dans le respect des textes ».

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