Fusion simplifiée entre SAS et clause statutaire d’approbation par les associés : quelle pratique adopter ?

Le cadre légal de la fusion simplifiée et le rôle de l’assemblée

Conformément à l’article L. 236-11 du Code de commerce, le régime de la fusion simplifiée permet, lorsque depuis le dépôt du projet de traité de fusion au greffe jusqu’à la réalisation de la fusion,  la société absorbante détient en permanence la totalité du capital de l’absorbée (ou lorsqu’une société mère détient 100 % des deux sociétés participantes), de s’affranchir de l’approbation par l’assemblée générale ainsi que de l’établissement des rapports de l’organe dirigeant, du commissaire à la fusion ou, le cas échéant, du commissaire aux apports.

Cette dispense n’emporte cependant pas interdiction absolue de réunir les associés. D’une part, en matière de bonne gouvernance, rien ne s’oppose à ce que la société convoque spontanément une assemblée ou recueille une décision collective selon les modalités statutaires. D’autre part, un ou plusieurs actionnaires de l’absorbante représentant au moins 5% du capital peuvent solliciter en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer une assemblée appelée à se prononcer sur la fusion, ce qui confirme le caractère non exclusif de la dispense.

Deux lectures de l’articulation entre la dispense légale et les statuts

Une première lecture privilégie l’application « de plein droit » de la dispense légale dès lors que le législateur n’a pas renvoyé aux statuts pour en conditionner l’usage. Cette approche s’appuie sur le fait que, dans d’autres hypothèses (fusion entre sociétés de formes différentes, fusion transfrontalière), la loi renvoie explicitement aux conditions statutaires. En l’absence d’un tel renvoi, la fusion simplifiée pourrait s’opérer sans approbation, même si les statuts prévoient en termes généraux que les fusions relèvent d’une décision collective.

Cette lecture est confortée par la réforme du régime des nullités opérée par l’ordonnance n°2025-229 du 12 mars 2025 entrée en vigueur le 1^er octobre 2025 : il ressort de l’articulation des articles 1844-10 du Code civil et L. 227-20-1 du Code de commerce que la nullité d’une décision sociale n’est plus encourue pour la seule violation des statuts, sauf si ces derniers prévoient eux‑mêmes une nullité spécifique. Le risque de remise en cause de la fusion pour défaut d’approbation statutaire s’en trouve significativement réduit, sans pour autant disparaître (mais seulement dans l’hypothèse où une clause de nullité y aurait été insérée).

Une seconde lecture, retenue par l’Association Nationale des Sociétés par Actions (avis du Comité Juridique n°25-003 du 8 janvier 2025), estime que, si la loi autorise la dispense, elle n’interdit pas pour autant la tenue d’une assemblée des associés ou d’une décision exprimée par ceux-ci concernant l’approbation de la fusion. Dès lors, lorsque les statuts exigent expressément une décision collective en cas de fusion, et qu’ils ne prévoient ni exception ni formulation générale telle que « dans les conditions légales », cette stipulation doit être respectée. L’argument est double. Sur le plan juridique, les statuts font la loi des parties en SAS et ne sauraient être neutralisés par une simple faculté légale de dispense. Sur le plan pratique, la prise de décision des associés sécurise l’opération et prémunit les dirigeants contre des griefs de violation des statuts ou de mauvaise gouvernance.  

Il ne fait donc pas de doute que la fusion simplifiée entre SAS puisse faire l’objet d’une approbation par la collectivité des associés et que l’on puisse ainsi appliquer la clause statutaire qui prévoit la tenue d’une assemblée pour approuver cette fusion simplifiée.

Toutefois, l’on peut s’interroger sur l’aspect obligatoire et systématique de cette clause statutaire qui imposerait à chaque fois une décision collective pour approuver une fusion simplifiée et priverait alors de manière générale les associés de bénéficier de la dispense légale. La clause statutaire ne devrait pas interdire de manière automatique l’application de la dispense légale.

Appréciation des risques et recommandations opérationnelles

En présence d’une clause statutaire exigeant l’approbation de la fusion par les associés, l’option la plus sûre consiste, en pratique, à respecter cette clause et à faire approuver le traité de fusion par une décision collective conforme aux statuts. Cette solution sécurise l’opération au regard des risques de contestation et limite l’exposition des dirigeants au titre de la responsabilité pour violation des statuts ou pour manquements aux bonnes pratiques de gouvernance. Elle est d’autant plus pertinente que la tenue d’une décision collective peut être organisée de manière allégée si les statuts le permettent.

À titre préventif, une alternative consisterait à adapter en amont les statuts pour lever l’ambiguïté : soit en précisant que l’approbation des fusions s’exerce « dans les conditions légales » incluant la dispense du régime simplifié, soit en excluant expressément les fusions simplifiées du champ des décisions devant être prises collectivement. Une telle clarification statutaire fluidifierait les opérations futures et réduirait substantiellement les risques de contestation et de responsabilité.

À l’inverse, ignorer une clause statutaire qui ne prévoirait pas la dispense susvisée, suppose d’accepter une possibilité de contestation, sans pour autant encourir une nullité si celle-ci n’est pas expressément prévue par les statuts ; ce qui par ailleurs reviendrait à écarter systématiquement une dispense prévue par le Code de commerce.

Dans tous les cas, il est recommandé d’anticiper le calendrier, compte tenu des éventuels délais de convocation, de publicité, d’information des associés, etc., afin d’éviter tout retard dans la réalisation des opérations.

Conclusion

La fusion simplifiée offre un cadre procédural allégé, mais elle ne neutralise pas, en elle‑même, une stipulation statutaire imposant une décision collective, surtout lorsque les statuts ne prévoient pas d’exception soit par une formulation générale, soit par un renvoi aux dispositions légales.

En pratique, lorsqu’une telle clause existe, la validation par décision collective demeure la voie la plus sécurisée, tout en pouvant être aménagée sous une forme simplifiée si les statuts l’autorisent. Les évolutions récentes du droit des nullités réduisent le risque d’annulation sur le seul fondement d’une violation statutaire, mais elles n’éliminent ni le risque de contestation ni l’exposition des dirigeants en cas de non‑respect des statuts.